Derecho Laboral

Ausencias ¿DESISTIMIENTO O DESPIDO?



Para aquellos quienes tienen personal a su cargo (EMPRESARIOS o AUTÓNOMOS), la falta de asistencia de sus trabajadores plantea una problemática en los casos en que éstos tienen la intención de no volver, o así lo expresan. Como cada caso es un mundo, plasmaremos un supuesto de laboratorio, desde un  punto de vista PRÁCTICO, dando algunos CONSEJOS sobre cómo actuar ante estas situaciones.

El caso podría ser el siguiente:

Un trabajador expresa que no volverá al trabajo, y no acude a su puesto, pero no tenemos nada por escrito. En muchos casos se manifiesta en el seno de una discusión o una disputa. 
Consecuencia de esa disputa, conversación, sin más, damos de baja al trabajador ese mismo día, como si de una dimisión se tratara. 
El trabajador, posteriormente, interpone una papeleta de conciliación en reclamación por DESPIDO IMPROCEDENTE.

¿Se trata de una DIMISIÓN? Y la pregunta más importante ¿Podemos considerarlo una dimisión?

La respuesta fácil, y la realidad, es que si ha dicho que no volverá, nos encontramos ante una dimisión, pues por definición, la dimisión es la voluntad de cesar en el trabajo de forma definitiva. Un Desistimiento en toda regla.

Pero como veremos más adelante, si no estamos ante un acto expreso (como podría ser una carta de dimisión, en el formato que sea), deberemos estar ante una conducta clara, e indubitada, que el trabajador quería dimitir (expresión tácita de la dimisión). Y por otro lado, tendremos que probarla. Si no es así, no podemos considerarlo como una dimisión. 

Pese a que se comunique verbalmente por el trabajador su intención de desistir,  nos encontramos como siempre, ante la problemática de LA PRUEBA.

¿Cómo demostrar que se comunicó? ¿Cómo demostramos que es la voluntad clara e inequívoca del trabajador la de dimitir, y no volver, si no tenemos una comunicación escrita? ¿Cómo sabemos que no iba a volver, o que hablaba en serio?


Este es el caballo de batalla de este tipo de asuntos. 


Los tribunales exigen que para que exista una DIMISIÓN, tiene que concurrir:

Una Voluntad del trabajador de forma CLARA, TERMINANTE, e INDUBITADA, y ha de exteriorizarse, bien de forma expresa o tácita:

1.- Expresa: Por escrito, o incluso verbal (pero con la problemática de la prueba).

2.- Tácita: Según la jurisprudencia, se exige una conducta concluyente, y que no deje lugar a dudas sobre la voluntad del trabajador.


Sin una comunicación escrita, deberemos centrar todos los esfuerzos en demostrar que era intención del trabajador dejar la empresa, y que de sus actos se desprendía tal voluntad. 



Por ello, antes de proceder a dar de baja al trabajador, y como recomendación, si no podemos demostrar esta voluntad CLARA de desistir, o ante la complejidad en la mayoría de casos de demostrarlo, lo más recomendable es proceder a practicar un DESPIDO DISCIPLINARIO (No debiendo abonarse indemnización alguna), por ausencias injustificadas en el puesto de trabajo, debiendo darse los requisitos que el convenio colectivo exija para poder proceder a su despido disciplinario (según el convenio,  normalmente las ausencias de 3 días ya son infracciones muy graves, con el despido como sanción prevista).

Visto lo anterior, puede igualmente surgir la pregunta: ¿Pero por qué, si dice que no vuelve (o no dice nada expresamente), he de despedirlo, y no le doy de baja como si fuera por voluntad propia?.

Pues como siempre, porque cabe por parte del trabajador la posibilidad de interponer una demanda por DESPIDO, en la que muy probablemente dirá que no era su intención dimitir, que era una forma de hablar… o argumentos similares, con el fin de desvirtuar que estamos ante una dimisión. Incluso aun en casos en que hay testigos que han presenciado una renuncia al puesto, se ha declarado que no era una voluntad clara e inequívoca de cesar en el trabajo.

De ahí el consejo anterior, porque las palabras son interpretables (dimisión tácita), pero los hechos no (ausencias) Si bien, otra cuestión será si la ausencia está justificada o no, pero presupongamos que no. Existiendo estas ausencias, y ante la complejidad de un desistimiento tácito, lo más recomendable es un despido disciplinario.

La CONSECUENCIA directa de no poder demostrar esta voluntad del trabajador de dimitir, es encontrarnos ante un DESPIDO, el cual se declararía IMPROCEDENTE, con el abono de la indemnización prevista para los despidos improcedentes (45 días de salario por año antes de la reforma Laboral, y 33 días de salario por año desde 12-2-2012).


Si llevamos a cabo lo anterior, si el trabajador deja de acudir al trabajo, la finalización del mismo no será a causa de su voluntad o lo que ha expresado (algo interpretable , discutible, y difícil de probar) sino a causa de sus ausencias (despido disciplinario), algo que evita interpretar su voluntad.


Por lo anterior, y a modo de resumen y guía: 

  1. Dimisión tácita: El trabajador se ausenta, conociendo que su intención es no volver. No tenemos comunicación escrita.
  2. Ausencias injustificadas al puesto de trabajo (según convenio). 
  3. Despido Disciplinario: Carta de despido por ausencias injustificadas al puesto de trabajo. 


Respecto a la DIMISIÓN, quedaros con los siguientes CONCEPTOS: 

1) La dimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador «clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito«
2) Puede ser expresa (carta o de forma verbal, pero totalmente explícito) o tácita.
3) Si es Tácita, ha de manifestarse por hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance.


Espero y deseo que esta información os haya sido útil. Nos vemos en próximas publicaciones. 

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Ignacio De la Calzada González

Abogado, co-fundador de GALANT IURIS, S.L.P., especializado en el ámbito del Derecho del Trabajo y Seguridad Social.